La vicenda

La vicenda trae origine da un avviso di accertamento emesso nei confronti di una S.r.l., relativo all’anno d’imposta 2010, col quale venivano richieste imposte IVA e sanzioni.
L’atto era notificato alla contribuente in qualità di autore della violazione e amministratore unico di diritto.
La contribuente eccepiva la decadenza dal potere accertativo da parte dell’Amministrazione Finanziaria e la mancanza di responsabilità per le sanzioni ex art. 7 legge 269/2003.
Il ricorso veniva accolto per mancata instaurazione del contraddittorio endoprocedimentale.
Ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 7, legge 212/2000 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., in quanto la contribuente non aveva assolto all’onere di provare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato.

L'ordinanza 

La Sezione Tributaria, assegnataria del ricorso, rileva che la censura pone il tema della corretta applicazione delle regole che governano la prova di resistenza.
Nell’ambito del diritto unionale la Corte di Giustizia (4 giugno 2020 – C- 430/19) ha affermato che “per quanto riguarda, in particolare, il principio di effettività, la Corte ha dichiarato che esso non esige che una decisione contestata, in quanto adottata in violazione dei diritti della difesa, sia annullata in tutti i casi. Infatti, una violazione dei diritti della difesa determina l’annullamento del provvedimento adottato al termine del procedimento amministrativo di cui trattasi soltanto se, in mancanza di detta irregolarità, il procedimento sarebbe potuto giungere a un risultato diverso”.
Rileva la Sezione che, in assenza di una specifica norma, la mancata instaurazione del contraddittorio determina l’invalidità dell’atto “purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere…”, ma proprio sul contenuto delle ragioni si chiede l’intervento delle Sezioni Unite, in quanto mancano “orientamenti sui contenuti e limiti della ‘prova di resistenza’ e tale incertezza è aggravata dalla non perfetta coincidenza… della giurisprudenza nazionale con i principi unionali”.
Infatti la Corte di Giustizia richiede che il contribuente dimostri che in mancanza di tale irregolarità, il procedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso (sentenza Kamino – 3 luglio 2014), implicando dunque un giudizio di prognosi postuma, mentre le Sezioni Unite richiedono che il contribuente indichi ragioni non puramente pretestuose ovvero elementi difensivi non del tutto vacui (S.U. sent. n. 24823/15).
La giurisprudenza successiva non ha approfondito la questione, né l’intervento legislativo – con l’inserimento dell’art. 5 ter, comma 5, al D. Lgs. 218/1997 – ha risolto il tema.
La Sezione rileva dunque la necessità di un intervento delle Sezioni Unite sul criterio di giudizio da adottare in merito alla prova di resistenza.